Jubilación, empresas y decretos de necesidad y urgencia

Por qué el Gobierno apostó a reestatizar los fondos de jubilaciones y pensiones y a obligar a las empresas a distribuir dividendos.Sorprendió Cristina Fernández de Kirchner al mundo empresario con el dictado del decreto de necesidad y urgencia N° 441/11, otorgando al Gobierno mayor poder a la hora de designar directores en empresas en las que participa el Estado. Y si bien cuando este comentario llegue a manos de nuestros lectores, la dinámica “líquida” de la política local hará que la noticia ya no lo sea tanto, vale la pena detenerse en algunos aspectos de este nuevo capítulo del “modelo” que la Presidenta llama a defender y cuidar.

La crónica

El origen de la cuestión parte de la reestatización de los fondos de jubilaciones y pensiones ocurrida en las postrimerías de 2008. En el principio (la frase bíblica aplica, en razón de nuestra inveterada costumbre fundacional), cuando la política de Carlos Menem indicaba la necesidad de que la administración privada sea la encargada de garantizar el derecho a la jubilación previsto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, se crearon las denominadas AFJP con el encargo de administrar los fondos de los aportantes, con una particularidad: cada individuo contaría con una “cuenta individual”, cuyo producido garantizaría su retiro a partir de la edad legal.

Se enunciaba en 1993 que los fondos de los trabajadores activos serían invertidos en obras de infraestructura y en el desarrollo de un vigoroso mercado de capitales. Chile, con sus AFP, era el modelo a seguir. No obstante, el diablo metió la cola. En sus 15 años de vida, las AFJP no lograron posicionarse frente a sus clientes como las protectoras de sus ahorros. Las razones son múltiples. Sin ánimo de buscar culpables, quizá podamos identificar algunas. En primer lugar, la sensación de que el cobro de las comisiones reducía el monto de los aportes acumulados, y no agregaba valor. En segundo lugar –y ya no era una sensación– la certeza de que parte importante de las inversiones de fondos se dirigía a la adquisición de deuda pública (bonos del Estado). El cénit de esta evidencia se dio en 2001, cuando el Gobierno de la Alianza obligó a las AFJP a suscribir bonos en un intento por solucionar los problemas de déficit fiscal que lo agobiaban. La situación no cambió demasiado luego de la crisis de 2001. En suma: ¿para qué pagar una comisión a una administradora de fondos privada cuyo riesgo crediticio más grande era el Estado nacional? El oficialismo, aprovechando la sensación, avanzó con la reestatización de las jubilaciones. Esta muy breve y simplificada crónica, a la que le faltan muchos matices, nos permite contextualizar el dictado del decreto de necesidad y urgencia N° 441/11. Como consecuencia de la reestatización de los fondos de jubilación, el Estado nacional –representado por la ANSES– se encontró con acciones emitidas por sociedades anónimas que cotizan parte de su capital en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y que habían sido adquiridas por las AFJP. La Ley de 2008 mantuvo una limitación que tenían las AFJP: con independencia del capital que efectivamente manejaran, los derechos políticos nunca podrían exceder el 5%. Cuando las AFJP vivían, la cuestión era abstracta, ya que había unas 8 o 10 administradoras cuya participación relativa en las empresas era menor, y no tenían ninguna voluntad (es más, la ley establecía lo contrario) de ejercer algún derecho de administración y/o control en las empresas. Se suponía que las normas de la Comisión Nacional de Valores eran suficientes para preservar los intereses de los jubilados. Tales normas están hoy vigentes.

El decreto

La reestatización concentró las participaciones de todas las AFJP en cabeza del Estado. No obstante, la ley de 2008 mantuvo la limitación del 5%. De esta manera, lo que antes era un módico 1% o 2%, se transformó en un porcentaje relevante: desde 8% hasta 28% en algunos casos, sin derechos políticos equivalentes porque así lo estableció la ley. Y transcurrió 2010 sin mayores sobresaltos, pactando la administración pública con algunas empresas la designación de algún director independiente afín al Gobierno (no al Estado, vale la pena la diferenciación).

El decreto N° 441/11 tiene su origen en un desencuentro: la negativa de una empresa a acordar la designación de un director distinto del que ella proponía. Esta situación hizo que el Gobierno actuara de manera fulminante. Modificó una ley mediante un decreto de necesidad y urgencia, aboliendo los límites que figuraban en 2008. De esta manera, los porcentajes económicos se acercaban a los derechos políticos que tales participaciones otorgan de acuerdo con la Ley de Sociedades. Este acto jurídico ratificó una vez más una característica esencial de este modelo: el carácter colegislativo del Poder Ejecutivo. Basta leer los considerandos del decreto para entender que no había necesidad ni urgencia, y que los estándares dispuestos por la Corte Suprema de Justicia en casos anteriores no estaban cumplidos. El decreto, pues, tiene todas las características de un acto inconstitucional. Por lo demás, el Congreso estaba funcionando, y la reforma podría haberse debatido sin mayores sobresaltos. Y es altamente probable que el Poder Legislativo la hubiera validado.

Lo que no se piensa

A partir del dictado del acto pasó lo que usualmente ocurre: el mundo empresario objetó la medida, polarizando en algunos casos la discusión con argumentos de acusaciones “chavistas” al Gobierno. La oposición en el Congreso marcó su punto de vista, pidiendo que no se la ignore, y hasta aclarando que no estaba del todo en contra de la medida.

El oficialismo, por medio de sus voceros, comenzó a justificar la medida. Quisiera detenerme en una: la distribución de dividendos. El Gobierno sostiene que la designación de los directores es necesaria para obligar a las empresas a distribuirlos. Y las acusa de mantenerlos como “resultados no asignados”, privando a los jubilados del dinero que les corresponde “legítimamente”. Este planteo demuestra la actitud paradojal y contradictoria del Gobierno. Simplificando, las empresas pueden hacer dos cosas con sus resultados: distribuirlos entre sus accionistas o reinvertirlos.

Pueden también concebir alguna solución intermedia, mediante la distribución de una parte de sus resultados, y conservar otra para futuras inversiones, que permitirán la expansión de la empresa. Todo esto debería estar cabalmente reflejado en los estados contables. Caso contrario, las regulaciones previstas en la Ley de Sociedades Comerciales permite a los accionistas pedir las explicaciones del caso y hasta impugnar judicialmente una medida que pueda considerarse perjudicial.

Si, como sostiene la ANSES, el sistema previsional goza hoy de superávit, no se explica la sed de dinero fresco. Tal actitud sólo aumenta la sospecha de que tales fondos se destinarían a la financiación de los requerimientos coyunturales del Gobierno. Quizá lo que la política en sentido amplio debería pensar no es tanto si el Gobierno puede o no designar directores en las empresas, sino la estrategia previsional de largo plazo. Tal debate debería necesariamente determinar, entre muchas otras cosas, la administración del monumental fondo heredado por la ANSES, originado en las cuentas individuales transferidas al Estado, así como la estructura legal de la propia ANSES, una administración dependiente del Ministerio de Trabajo, creada por decreto, para una función totalmente distinta a la que hoy, en los hechos, tiene. Con los fines clarificados, legislados institucionalmente y debidamente aplicados, la participación estatal no debiera generar crisis ni alteraciones.

Actualmente, la situación es distinta: el Poder Ejecutivo colegisla de manera francamente inconstitucional y justifica luego su accionar con argumentos contradictorios. La oposición, en tanto, marca el déficit institucional, pero no presenta (o al menos no con la intensidad con la que reclama institucionalidad) alternativas de fondo. Mientras tanto, la ANSES continúa su tarea de financiación del Gobierno en el corto plazo, con límites lábiles y escasísimo control. Quienes aportamos al sistema de reparto y tenemos un horizonte de jubilación en los próximos 25 años no podemos estar tranquilos.