{"id":17338,"date":"2022-02-01T02:21:00","date_gmt":"2022-02-01T05:21:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.revistacriterio.com.ar\/bloginst_new\/?p=17338"},"modified":"2022-02-01T14:26:21","modified_gmt":"2022-02-01T17:26:21","slug":"la-constitucion-y-los-pueblos-originarios","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revistacriterio.com.ar\/bloginst_new\/?p=17338","title":{"rendered":"La Constituci\u00f3n y los pueblos originarios"},"content":{"rendered":"

Una de las tantas deudas que arrastra la reforma constitucional de 1994 es la vinculada a los pueblos originarios. La Convenci\u00f3n Constituyente reform\u00f3 el otrora inciso 15 del art. 67, que atribu\u00eda al Congreso la facultad de \u201c\u2026conservar el trato pac\u00edfico con los indios, y promover la conversi\u00f3n de ellos al catolicismo<\/em>\u201d, por el actual inc. 17 del hoy art. 75, que le otorga la potestad de <\/p>\n

\u201cReconocer la preexistencia \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educaci\u00f3n biling\u00fce e intercultural; reconocer la personer\u00eda jur\u00eddica de sus comunidades, y la posesi\u00f3n y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser\u00e1 enajenable, transmisible ni susceptible de grav\u00e1menes o embargos. Asegurar su participaci\u00f3n en la gesti\u00f3n referida a sus recursos naturales y a los dem\u00e1s intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones<\/em>\u201d.<\/p>\n

La reforma recogi\u00f3 tambi\u00e9n el desarrollo que la cuesti\u00f3n de los pueblos originarios tuvo a nivel internacional. En especial, lo establecido en el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (1989) que concibe el desarrollo de los pueblos en el marco de su integridad. En otras palabras, sale del esquema original de 1957 (Convenio 107), donde se promov\u00eda su \u201cintegraci\u00f3n progresiva a la vida de sus respectivos pa\u00edses\u201d, para transitar hacia una concepci\u00f3n donde lo que prevalece es el respecto hacia la propia cultura y forma de vida. La Argentina ratific\u00f3 el Convenio 169 en julio de 2000, con lo que conforme el inc. 22 del art. 75 del texto constitucional, tiene rango superior a las leyes.  <\/p>\n

En forma previa a la reforma de 1994 y a la incorporaci\u00f3n del Convenio 169, en 1985 el Congreso Nacional promulg\u00f3 la Ley N\u00b0 23.302, titulada \u201cLey sobre pol\u00edtica ind\u00edgena y apoyo a las comunidades abor\u00edgenes<\/em>\u201d, en la que se declara a las comunidades existentes en el pa\u00eds de inter\u00e9s nacional, y se promueve su \u201cdefensa y desarrollo para su plena participaci\u00f3n en el proceso socioecon\u00f3mico y cultural de la naci\u00f3n, respetando sus propios valores y modalidades<\/em>\u201d.  Cre\u00f3 el Instituto Nacional de Asuntos Ind\u00edgenas, que tiene a su cargo el registro y otorgamiento de personer\u00eda jur\u00eddica a las comunidades que as\u00ed lo soliciten. En 2006 se dict\u00f3 la ley de emergencia en materia de ocupaci\u00f3n y posesi\u00f3n de tierras, que suspendi\u00f3 la ejecuci\u00f3n y desalojo forzado de las comunidades en aquellos asentamientos que no tuvieran regularizada su situaci\u00f3n dominial. Tal emergencia se prorrog\u00f3 hasta 2025.<\/p>\n

Finalmente, el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, promulgado en 2015, dispuso en su art. 18 el derecho de las comunidades ind\u00edgenas a la posesi\u00f3n y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, en l\u00ednea con el texto constitucional.<\/p>\n

El texto constitucional, el Convenio 169 de OIT y las leyes vigentes otorgan amplios derechos a las comunidades, haciendo hincapi\u00e9 en el mantenimiento de su cultura e integridad. Se ve claramente un camino que va desde la incorporaci\u00f3n forzosa mediante su \u201ctrato pac\u00edfico\u201d y conversi\u00f3n en 1853, para en 1985 adherir a la idea imperante en ese momento de integraci\u00f3n a la vida de la naci\u00f3n respetando sus costumbres, y finalmente pasar al paradigma del respeto pleno a su forma de vida y cultura.<\/p>\n

Los temas en juego<\/strong><\/p>\n

Hay, entonces, un marco constitucional y regulatorio concreto, en el que la Naci\u00f3n argentina reconoce la preexistencia \u00e9tnica y cultural de los pueblos ind\u00edgenas, agregando la palabra \u201cargentinos\u201d (art. 75 inc. 17 de la Constituci\u00f3n). Una lectura desapasionada permite entonces entender que hay dos fuerzas que deben integrarse. Por una parte, el reconocimiento por parte del Estado de las comunidades como tales, y por otra, que tal afirmaci\u00f3n se da en el marco de la Rep\u00fablica Argentina.<\/p>\n

Este matiz es de enorme magnitud, ya que uno de los temas en debate en la cuesti\u00f3n de los pueblos originarios es el alcance del principio de autodeterminaci\u00f3n. Simplificando, este concepto nos permite justificar el derecho de un pueblo, en un territorio determinado, a darse sus propias leyes y forma de gobierno.<\/p>\n

As\u00ed, la Argentina lo adopta en el art. 1\u00b0 del texto constitucional, mediante la forma representativa, republicana y federal. No queda entonces otra alternativa que integrar la totalidad de las normas vinculadas a la materia, con este principio rector de la vida institucional argentina.<\/p>\n

\u00bfPodr\u00eda existir, por el contrario, una o varias \u201cnaciones originarias\u201d dentro de la Naci\u00f3n Argentina? Si la respuesta fuera afirmativa, estar\u00edamos entonces ante una situaci\u00f3n de enorme complejidad, donde el \u201cprincipio de autodeterminaci\u00f3n\u201d aplicar\u00eda de la misma manera a los pueblos originarios como a los que no lo son. <\/p>\n

Siguiendo con la respuesta afirmativa, est\u00e1 claro que los mecanismos de soluci\u00f3n de conflictos no ser\u00edan institucionales o legales, ya que estar\u00edamos en una realidad previa a la organizaci\u00f3n constitucional. En efecto, si las \u201cnaciones originarias\u201d consideran que el art. 1\u00b0 del texto de la carta magna no les resulta aplicable, queda entonces (llevando la cuesti\u00f3n hasta sus \u00faltimas consecuencias) la idea secesionista, al estilo Catalu\u00f1a o el \u201cPa\u00eds Vasco\u201d, por poner algunos ejemplos. <\/p>\n

Una lectura del texto constitucional y de nuestra historia requiere que la respuesta sea negativa. Dicho de otro modo, que la integraci\u00f3n sea \u201cen el marco\u201d del texto constitucional dictado como consecuencia del principio de autodeterminaci\u00f3n de la Rep\u00fablica Argentina, que indudablemente incluye a las comunidades originarias. Esto en modo alguno significa negar su preexistencia \u00e9tnica y cultural, sino incorporar esta realidad en nuestro marco constitucional y jur\u00eddico vigente. <\/p>\n

Problemas de implementaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Dicho lo anterior, una explicaci\u00f3n posible de los problemas que se dan a lo largo de la naci\u00f3n, y en especial en la Patagonia, tiene que ver adem\u00e1s con la falta de acci\u00f3n del Estado en el cumplimiento de su mandato constitucional y convencional. Los derechos de los pueblos originarios est\u00e1n otorgados en los papeles, pero su efectiva implementaci\u00f3n pareciera no ser todo lo eficaz que se requiere. La ley de suspensi\u00f3n de desalojos, que referenci\u00e9 antes, es una muestra cabal de esta problem\u00e1tica. Una emergencia declarada en 2006 que se mantendr\u00e1 hasta 2025 habla de problemas m\u00e1s que de soluciones.<\/p>\n

A grandes rasgos, son tres los temas que requieren en mi opini\u00f3n especial atenci\u00f3n: i) el acceso a la \u201cpropiedad comunitaria\u201d de la tierra, ii) la efectiva participaci\u00f3n de las comunidades cuando sus intereses est\u00e1n directamente afectados; y iii) la construcci\u00f3n de un cuerpo regulatorio consistente que otorgue a todos los actores involucrados (gobiernos nacional y provinciales, miembros de las comunidades, empresas y sociedad civil) la previsibilidad necesaria para actuar coordinadamente.<\/p>\n

El otorgamiento de la posesi\u00f3n y propiedad de tierras comunitarias es una materia de enorme complejidad t\u00e9cnica, ya que, si bien el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n reconoci\u00f3 la \u201cposesi\u00f3n y propiedad\u201d comunitaria, no legisl\u00f3 la manera de hacerlo. Hoy la propiedad se rige por las regulaciones de los derechos reales, donde \u2013entre otras cosas\u2013 el dominio es transmisible, individual y sujeto a la posibilidad de otorgarlo en garant\u00eda mediante grav\u00e1menes como hipotecas u otras herramientas. La \u201cpropiedad comunitaria\u201d, por el contrario, al estar en el texto constitucional, es inenajenable, no sujeta a transmisi\u00f3n (fuera del comercio, en consecuencia), ni susceptible de embargos y grav\u00e1menes. Lo contrario de los previsto en la legislaci\u00f3n civil, aplicable a toda la rep\u00fablica. Pese a que la reforma es de 1994 y que el C\u00f3digo Civil se haya reformado integralmente en 2015, no hubo cambios relevantes, m\u00e1s all\u00e1 del reconocimiento declamativo del citado art. 18.<\/p>\n

En lo que hace a la participaci\u00f3n en materia de gesti\u00f3n de sus recursos naturales y dem\u00e1s intereses que pudieran afectar a las comunidades, las regulaciones son dispersas y cada provincia (titular de dominio de los recursos naturales), regula la manera de otorgar participaci\u00f3n, sin que haya normas consolidadas y pac\u00edficamente interpretadas.<\/p>\n

Esto nos lleva al \u00faltimo punto, que es la falta de un cuerpo legal consolidado en materia de regulaci\u00f3n de los derechos de los pueblos originarios, que otorgue previsibilidad a la interacci\u00f3n comunitaria con el Estado y el sector privado en todos sus niveles.<\/p>\n

Lo que mejor ilustra esta cuesti\u00f3n es el fallo de la Corte Suprema Comunidad Mapuche Catalan<\/em>, donde pone en duda la capacidad del Estado provincial de definir un ejido municipal. En este caso, la Corte, haciendo suyo el voto de la Procuraci\u00f3n General de la Naci\u00f3n, expone que la provincia no tendr\u00eda capacidad de resolver sobre la creaci\u00f3n de un municipio (una facultad eminentemente republicana, representativa y federal), ya que afectar\u00eda el \u201cespacio de autodeterminaci\u00f3n<\/em>\u201d de los pueblos originarios involucrados. Pareciera entonces responder afirmativamente la pregunta que formul\u00e9 en torno a la posibilidad de tener \u201cuna o varias naciones originarias\u201d. El voto minoritario del Juez Rosenkrantz se inclina por el art. 1\u00b0 del texto constitucional, deja en claro que es facultad de la provincia el dise\u00f1o municipal y desarrolla extensamente los problemas que trae aparejada esta decisi\u00f3n. <\/p>\n

Falta de implementaci\u00f3n y sobre interpretaci\u00f3n de los textos constitucionales es el resultado del accionar del Estado en todos sus niveles.<\/p>\n

La ausencia del Estado <\/strong><\/p>\n

Esta breve rese\u00f1a intenta identificar dos problem\u00e1ticas (que por supuesto no son las \u00fanicas) que atraviesan a los pueblos originarios. Una, m\u00e1s de fondo, se refiere al alcance del \u201cprincipio de autodeterminaci\u00f3n\u201d. Llevado al extremo, esta dificultad podr\u00eda tornarse insalvable, ya que los mecanismos estatales de resoluci\u00f3n de conflictos y arbitraje no ser\u00edan reconocidos por quienes se consideran con un derecho total de autodeterminaci\u00f3n. El fallo Comunidad Mapuche Catalan <\/em>no colabora en resolver esta cuesti\u00f3n. La segunda tiene que ver con algo que se replica en otras muchas \u00e1reas de actuaci\u00f3n, que es la incapacidad del Estado en su conjunto, a trav\u00e9s de la implementaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas consistentes, para dar respuesta a aquello que ya se otorg\u00f3 constitucionalmente. Como dije al inicio, la Argentina est\u00e1 deudora de los pueblos originarios nada menos que desde 1994.<\/p>\n

Quiz\u00e1 la soluci\u00f3n de la segunda problem\u00e1tica sea lo que tienda a reducir las voces que agitan una autodeterminaci\u00f3n total. Muchos pa\u00edses, como Canad\u00e1 o Australia, avanzan en ese camino de pluralidad dentro de un Estado nacional. El desaf\u00edo es may\u00fasculo, pero posible.\u00a0<\/p>\n<\/p>\n

Diego Botana es abogado, doctor en Derecho, Master en Leyes y profesor universitario<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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