Raúl Zaffaroni, presidente de la Comisión que elaboró el anteproyecto de nuevo Código Penal, sorprendió al afirmar: “La prisión preventiva y las excarcelaciones son cuestiones que regulan los códigos procesales penales y no el Código Penal. Así fue siempre y seguirá siendo por imperio constitucional. Los códigos procesales son provinciales” (5/3/2014 Página/12). Sus palabras contradicen la Constitución, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia.
La Ley Fundamental atribuye al Congreso la potestad de dictar la legislación de fondo, a través de Códigos –como el Penal– (Art.75, 12), dejando a las provincias reglar los procedimientos. El Código Penal, vigente desde 1921, tipifica los delitos y fija las penas, entre las que están las de prisión y reclusión. Luego de promulgado, se dictaron 900 leyes complementarias que el anteproyecto del nuevo Código pretende unificar en un solo cuerpo. Entre ellas se destacan la que fija –en principio– el plazo de dos años para la prisión preventiva (Nº 24.390 reglamentaria del Art. 7, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y las de ejecución de la pena privativa de la libertad (Nº 24.660 y 26.695); que avanzaron, la primera en parte, sobre la necesaria regulación de la prisión preventiva; y, las últimas, respecto de la ejecución de la pena y la libertad condicional de los condenados.
Las restricciones a la libertad física, como son las prisiones preventivas –que muchas veces se prolongan años– aplicadas a quienes no tienen condenas penales, o que si las tienen no se encuentran firmes, están regidas efectivamente por los códigos procesales penales de cada una de las 23 provincias, el de la ciudad autónoma de Buenos Aires y el federal; lo que hace que haya distintas regulaciones legales que dan lugar a diversas interpretaciones que merecen ser uniformadas en el nuevo Código Penal para luego ser aplicadas, como indica el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, a “todas las personas (que) son iguales ante los tribunales y cortes de justicia” (Art. 14,1º).
La Corte Suprema dijo, en el caso “Verbitsky, Horacio” (3/05/2005) que “cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal”.
Además, exhortó, al revocar el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba –instancia proclive a admitir la prisión preventiva– -uno recho Civiles y Políticos en el caso “Loyo Fraire, Gabriel” (6/3/2014) “a que exista armonía en el modo de tratar el instituto de la prisión preventiva por los distintos tribunales del país, a fin de evitar que se patenticen diferencias de trato que en la práctica constituyen una violación al principio contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional, desprendiéndose de ello que deberá estarse –en caso de contradicción– con la interpretación que mejor responda al carácter excepcional de dicho instituto procesal, y con aquella que resulte más beneficiosa para el imputado por aplicación del principio indubio pro reo”.
El nuevo Código debería disponer, además, que la prisión preventiva debe ser dictada en juicios, en forma excepcional y por un tiempo limitado –no más de un año y medio (lo que obligará a dinamizar los procesos)– por jueces o tribunales de justicia y no por fiscales del Ministerio Público.
Luigi Ferrajoli ha dicho respecto de la prisión preventiva: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse (…) que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales”. Y, agrega: “La misma admisión de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso, en ocasiones durante años. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poena sine indicio (…) porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o, en todo caso no penal”.
La inseguridad jurídica y el crecimiento del delito hacen imprescindible que un nuevo Código Penal unifique los distintos criterios legislativos y jurisprudenciales referidos al derecho a la libertad física de las personas, antes y después de la sentencia, y así lo apliquen los tribunales provinciales y federales.
El grito sagrado de libertad es materia de derecho común, competencia del Congreso, y no de meras y diferentes normas de procedimientos locales.
El autor es Profesor de Derecho Constitucional de las UNC y UCC y fue diputado de la Nación.
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Join discussionA ver si entiendo. El Dr. Gentile escribe: «dejando a las provincias reglar los procedimientos» y «Las restricciones a la libertad física, como son las prisiones preventivas…están regidas efectivamente por los códigos procesales penales de cada una de las 23 provincias…» ¿acaso no dice LO MISMO que «La prisión preventiva y las excarcelaciones son cuestiones que regulan los códigos procesales penales y no el Código Penal. Así fue siempre y seguirá siendo por imperio constitucional. Los códigos procesales son provinciales»?
Entonces, ¿cual es la contradicción con lo que dice Zaffaroni? ¿Donde viola «la Constitución, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia.»?
La bajada del artículo no refleja su contenido, lo deforma para criticar a Zaffaroni.
A diferencia de otros artículos anteriores de Criterio, acá se apoya la reforma por parte del Congreso. Sin duda, se necesita urgentemente reordenar el sistema jurídico, por razones de justicia y humanidad y el penal en primer término. Hacerlo en el orden nacional es a todas luces un excelente camino.
Estimado Dr Gentile,
Soy ingeniero, y me cuesta entender. Mejor dicho, no quiero entender porque para estos temas estan los expertos como Ud.
No obstante, es de mi interés como ciudadano que se cumpla el debido proceso de elaboración del nuevo código. Este proceso me garantizaría que el nuevo código sea una mejora frente al actual.
¿Es correcto lo que digo? O soy un iluso.
El Sumo Pontífice se comunicó este fin de semana con el titular de la comisión encargada de redactar el anteproyecto, Roberto Carlés, para enviarle una carta dirigida al juez Eugenio Raúl Zaffaroni, en su carácter de secretario ejecutivo de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. Francisco se muestra crítico hacía el endurecimiento de las penas, critica la cobertura mediática de los casos policiales y expresa su deseo de que el perdón alcance “una verdadera dimensión política e institucional”.
Señor Presidente y señor Secretario Ejecutivo:
Con estas letras, deseo hacer llegar mi saludo a todos los participantes del XIX Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal y del lll Congreso de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, dos importantes foros que permiten a profesionales de la justicia penal reunirse, intercambiar puntos de vista, compartir preocupaciones, profundizar en temas comunes y atender a problemáticas regionales, con sus particularidades sociales, políticas y económicas. Junto con los mejores deseos para que sus trabajos obtengan abundantes frutos, les quiero expresar mi agradecimiento personal, y también el de todos los hombres de buena voluntad, por su servicio a la sociedad y su contribución al desarrollo de una justicia que respete la dignidad y los derechos de la persona humana, sin discriminación, y tutele debidamente a las minorías.
Bien saben ustedes que el Derecho penal requiere un enfoque multidisciplinar que trate de integrar y armonizar todos los aspectos que confluyen en la realización de un acto plenamente humano, libre, consciente y responsable. También la lglesia quisiera decir una palabra como parte de su misión evangelizadora, y en fidelidad a Cristo, que vino a “anunciar la libertad a los cautivos” (Lc 4,18). Por eso, me animo a compartir con ustedes algunas ideas que llevo en el alma y que forman parte del tesoro de la Escritura y de la experiencia milenaria del Pueblo de Dios.
Desde los primeros tiempos cristianos, los discípulos de Jesús se han esforzado por hacer frente a la fragilidad del corazón humano, tantas veces débil. De diversas maneras y con variadas iniciativas, han acompañado y sostenido a quienes sucumben bajo el peso del pecado y del mal. A pesar de Ios cambios históricos, han sido constantes tres elementos: la satisfacción o reparación del daño causado; la confesión, por la que el hombre expresa su conversión interior; y la contrición para llegar al encuentro con el amor misericordioso y sanador de Dios.
1. La satisfacción. El Señor ha ido enseñado, poco a poco, a su pueblo que hay una asimetría necesaria entre el delito y la pena, que un ojo o un diente roto no se remedia rompiendo otro. Se trata de hacer justicia a la víctima, no de ajusticiar al agresor.
Un modelo bíblico de satisfacción puede ser el Buen Samaritano. Sin pensar en perseguir al culpable para que asuma las consecuencias de su acto, atiende a quien ha quedado al costado del camino malherido y se hace cargo de sus necesidades (cf. Lc 10, 25-37).
En nuestras sociedades tendemos a pensar que los delitos se resuelven cuando se atrapa y condena al delincuente, pasando de largo ante los desafíos cometidos o sin prestar suficiente atención a la situación en que quedan las víctimas. Pero, sería un error identificar la reparación solo con el castigo, confundir la justicia con la venganza, lo que sólo contribuiría a incrementar la violencia, aunque esté institucionalizada. La experiencia nos dice que el aumento y endurecimiento de las penas con frecuencia no resuelve los problemas sociales ni logra disminuir los índices de delincuencia. Y, además, se pueden generar graves problemas para las sociedades, como son las cárceles superpobladas o los presos detenidos sin condena… En cuántas ocasiones se ha visto al reo expiar su pena objetivamente, cumpliendo la condena pero sin cambiar interiormente ni restablecerse de las heridas de su corazón.
A este respecto, los medios de comunicación, en su legítimo ejercicio de la libertad de prensa juegan un papel muy importante y tienen una gran responsabilidad: de ellos depende informar rectamente y no contribuir a crear alarma o pánico social cuando se dan noticias de hechos delictivos. Están en juego la vida y la dignidad de las personas, que no pueden convertirse en casos publicitarios, a menudo incluso morbosos, condenando a los presuntos culpables al descrédito social antes de ser juzgados o forzando a las víctimas, con fines sensacionalistas, a revivir públicamente el dolor sufrido.
2. La confesión es la actitud de quien reconoce y lamenta su culpa. Si al delincuente no se le ayuda suficientemente, no se le ofrece una oportunidad para que pueda convertirse, termina siendo víctima del sistema. Es necesario hacer justicia, pero la verdadera justicia no se contenta con castigar simplemente al culpable. Hay que avanzar y hacer lo posible por corregir, mejorar y educar al hombre para que madure en todas sus vertientes, de modo que no se desaliente, haga frente al daño causado y logre replantear su vida sin quedar aplastado por el peso de sus miserias.
Un modelo bíblico de confesión es el buen ladrón, al que Jesús promete el paraíso porque fue capaz de reconocer su falta: ’’Lo nuestro es justo, pues recibimos Ia paga de nuestros delitos: éste en cambio no ha cometido ningún crimen» (Lc 23,41).
Todos somos pecadores; Cristo es el único justo. También nosotros corremos el riesgo de dejarnos llevar en algún momento por el pecado, el mal, la tentación. En todas las personas convive la capacidad de hacer mucho bien con la posibilidad de causar tanto mal, aunque uno lo quiera evitar (cf. Rm 7,18-19). Y tenemos que preguntarnos por qué algunos caen y otros no, siendo de su misma condición.
No pocas veces la delincuencia hunde sus raíces en las desigualdades económicas y sociales, en las redes de la corrupción y en el crimen organizado, que buscan cómplices entre los más poderosos v víctimas entre los más vulnerables. Para prevenir este flagelo, no basta tener leyes justas es necesario construir personas responsables y capaces de ponerlas en práctica.
Una sociedad que se rige solamente por las reglas del mercado y crea falsas expectativas y necesidades superfluas, descarta a los que no están a la altura e impide que los lentos, Ios débiles o los menos dotados se abran camino en la vida (cf. Evangelii Gaudium, 209).
3. La contrición es el pórtico del arrepentimiento, es esa senda privilegiada que lleva al corazón de Dios que nos acoge y nos ofrece otra oportunidad, siempre que nos abramos a la verdad de la penitencia y nos dejemos transformar por su misericordia. De ella nos habla la Escritura Santa cuando refiere la actitud del Buen Pastor, que deja a las noventa y nueve ovejas que no requieren de sus cuidados y sale a buscar a la que anda errante y perdida (cf. Jn 10,1-15; Lc 15,4-7), o Ia del Padre bueno, que recibe a su hijo menor sin recriminaciones y con el perdón (cf. Lc 15. 11-32). También es significativo el episodio de la mujer adúltera, a la que Jesús le dice: “Vete y en adelante no peques más” (Jn 8,11b). Aludiendo, asimismo, al Padre común, que hace salir el sol sobre malos y buenos, y llover sobre justos e injustos (cf. Mt 5.45), Jesús invita a sus discípulos a ser misericordiosos, a hacer el bien a quien les hace mal, a rezar por los enemigos, a poner la otra mejilla, a no guardar rencor…
La actitud de Dios, que primerea al hombre pecador ofreciéndole su perdón, se presenta así como una Justicia superior, al mismo tiempo ecuánime y compasiva, sin que haya contradicción entre estos dos aspectos. El perdón, en efecto, no elimina ni disminuye la exigencia de la rectificación, propia de la justicia, ni prescinde de la necesidad de conversión personal, sino que va más allá, buscando restaurar las relaciones y reintegrar a las personas en la sociedad. Aquí me parece que se halla el gran reto, que entre todos debemos afrontar, para que las medidas que se adopten contra el mal no se contenten con reprimir, disuadir y aislar los que lo causaron, sino que les ayuden a recapacitar, a transitar por las sendas del bien, a ser personas auténticas que lejos de sus miserias se vuelvan ellas mismas misericordiosas. Por eso, la lglesia plantea una justicia que sea humanizadora, genuinamente reconciliadora, una justicia que lleve al delincuente, a través de un camino educativo y de esforzada penitencia, a su rehabilitación y total reinserción en la comunidad.
Qué importante y hermoso seria acoger este desafío, para que no cayera en el olvido. Qué bueno que se dieran los pasos necesarios para que el perdón no se quedará únicamente en la esfera privada, sino que alcanzara una verdadera dimensión política e institucional y así crear unas relaciones de convivencia armoniosa. Cuánto bien se obtendría si hubiera un cambio de mentalidad para evitar sufrimientos inútiles, sobre todo entre los más indefensos.
Queridos amigos, vayan adelante en este sentido, pues entiendo que aquí radica la diferencia entre una sociedad incluyente y otra excluyente, que no pone en el centro a la persona humana y prescinde de los restos que ya no Ie sirven.
Me despido encomendándoles al Señor Jesús, que en los días de su vida terrena, fue apresado y condenado injustamente a muerte, y se identificó con todos los encarcelados, culpables o no (“Estuve preso y me visitaron”, Mt 25,36). Él descendió también a esas oscuridades creadas por el mal y el pecado del hombre para llevar allí la luz de una Justicia que dignifica y enaltece, para anunciar la Buena Nueva de la salvación y de la conversión. Él que fue despojado inicuamente de todo, les conceda el don de la sabiduría, para que sus diálogos y consideraciones se vean recompensadas con el acierto.
Les ruego que recen por mí, pues lo necesito bastante.
Cordialmente,
Francisco