Comentario: Aborto “sentimental”: entre la moral y el derecho

A partir del reciente fallo de la Corte Suprema de la Nación sobre la despenalización del aborto en un caso de violación, el autor analiza el alcance de la potestad penal en un Estado de Derecho.Un reciente fallo de la Corte Suprema de la Nación (13.3.2012) versó sobre el art. 86, inc. 2 del Código Penal, que dispone la despenalización del aborto en caso de “violación o atentado contra el pudor sobre mujer idiota o demente”, dándole al texto legal una interpretación amplia que abarca por igual la violación de una mujer normal y el acceso carnal (mediando o no violencia) sobre una mujer con deficiencias mentales. Ello permitió a la Corte declarar no punible el aborto practicado a una menor de 15 años víctima de violencia sexual. Se estableció, además, que para realizar dicha práctica no se requiere autorización judicial, bastando el juicio del médico interviniente.

La intensa controversia que el artículo mencionado suscita en la actualidad me trae a la memoria un hecho muy sugestivo: siendo estudiante de derecho desde fines de los ‘70 en una universidad de fuerte identidad católica, puedo dar fe de que jamás escuché a mis profesores cuestionar el artículo mencionado. Es cierto que predominaba la idea de que el mismo se refería sólo a la mujer “idiota o demente” y no a la violación de una mujer normal, interpretación que no se sostiene, ya que si el argumento es la protección del feto, la condición mental de la madre es irrelevante. Pero lo que importa destacar es el carácter estrictamente exegético, no de principio, que revestía esta discusión. La verdad (hoy curiosamente silenciada) es que nadie cuestionaba la competencia del legislador para fijar este tipo de excepciones por razones de prudencia jurídica, con el fin de evitar que la intervención penal agravara los daños y la injusticia.

La Corte, por lo tanto, no ha hecho más que reafirmar la doctrina más sólida, que durante más de 70 años produjo sí discusiones académicas, pero nunca escándalo, ni mucho menos intervención de las autoridades eclesiásticas, pese a que los pronunciamientos magisteriales sobre el tema del aborto eran claros y terminantes. Esto se explica porque, hasta años recientes, se entendía que en el caso de violación el legislador enfrentaba un conflicto dramático en el cual se veía obligado a optar, no entre el bien del niño y de la madre sino entre dos cursos de acción legal: tutelar penalmente el niño por nacer a expensas de la misma víctima, la madre, y sin su consentimiento, o reconocer a ésta la facultad de decidir por sí misma, con riesgo para la vida del primero.

Nótese que la norma no establece cuál vida o interés vale más y cuál menos. Nada tiene que ver aquí el estatuto ontológico o jurídico del embrión o del feto. La cuestión de fondo es de carácter político: cuál es el alcance de la potestad penal en un Estado de Derecho, porque si bien toda vida humana debe ser tutelada, no puede serlo a cualquier costa. Es por ello, que el juicio del legislador debe ser interpretado como exclusivamente referido a los medios: obligar a la madre inocente a llevar adelante un embarazo del cual no ha sido responsable contra su voluntad sería utilizarla como un mero instrumento, algo incompatible con su dignidad humana. La facultad punitiva del Estado se detiene ante este límite aunque la eventual interrupción del embarazo, aun en ese caso, sea valorada negativamente, considerándola un delito.

Pero la renuncia del legislador a intervenir en estos casos con la potestad penal, no exime al Estado de su deber de tutelar por todos los demás medios disponibles la vida del niño por nacer. La persona violada normalmente se encuentra en un estado de conmoción que le quita libertad para adoptar una decisión ponderada. Se debería brindar entonces un apoyo integral a la madre, dirigido no sólo a garantizar su “autonomía” formal, sino a crear las condiciones adecuadas para que pueda sentirse dispuesta a llevar a término su embarazo. La ausencia de un procedimiento de este tipo es una grave omisión que debilita la legitimidad de la norma despenalizadora.

De todos modos, estimo que la solución legal no contradice necesariamente el juicio ético: el aborto, aún en caso de violación, es objetivamente un crimen. Además, es un enorme e irreparable error: la víctima no sólo no conseguirá borrar su trauma sino que lo profundizará. El único camino para superar el mal padecido es el de asumir la presencia de esa nueva vida, del niño inocente, que trae consigo la posibilidad de reiniciar una existencia interiormente reconciliada. Pero esto requiere que la madre no sea tratada como un simple instrumento, aun a favor de la vida de su hijo, sino que pueda aceptar a este último por propia decisión, libre de coacciones.

Para ello, el derecho penal es impotente, lo cual no debería sorprender. La Tradición de la Iglesia siempre ha enseñado que la ley humana no puede castigar todo, y que no se debe identificar sin más el derecho y la moral. Lamentablemente esta doctrina, que hasta hace pocos años era indiscutida aun en los ambientes católicos más tradicionales, hoy ha caído en el olvido.